увольнение по ст 288 тк рф судебная практика
Статья 288 ТК РФ. Дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству (действующая редакция)
Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Комментарий к ст. 288 ТК РФ
1. Комментируемая статья предусматривает дополнительное основание для увольнения совместителей. В соответствии с ней, помимо оснований, предусмотренных ст. 77 ТК и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, заключившим трудовой договор о работе по совместительству на неопределенный срок, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.
Как видно из содержания комментируемой статьи, дополнительное основание прекращения трудового договора может применяться не ко всем работникам, заключившим трудовой договор о работе по совместительству, а только к тем, кто заключил такой договор на неопределенный срок. Следовательно, работник, заключивший срочный трудовой договор о работе по совместительству, может быть уволен лишь на общих основаниях, предусмотренных ТК или иным федеральным законом (см. коммент. к ст. 77). Дополнительное основание, предусмотренное ст. 288, к нему не применяется.
Комментируемая статья обязывает работодателя заранее, не менее чем за две недели, и в письменной форме предупреждать работника о прекращении с ним трудового договора в связи с приемом на его место (должность) работника, для которого эта работа будет основной.
2. Комментируемая норма не предусматривает преимущественного права совместителей на заключение трудового договора о выполнении этой же работы как основной, если работодатель принял решение принять на эту работу другое лицо, для которого она будет основной.
В связи с этим работник, заключивший трудовой договор о работе по совместительству на неопределенный срок, не вправе требовать от работодателя принять его на это же место (должность) как на основную работу.
Вместе с тем по соглашению с работодателем работник может быть принят на работу, выполняемую им по совместительству, как на основную. Однако в этом случае трудовой договор о работе по совместительству необходимо прекратить и вместо него заключить другой трудовой договор на новых условиях.
Суд: увольнение совместителя в случае приема на работу основного работника является увольнением по инициативе работодателя
 |
| suwannar1981.gmail.com / Depositphotos.com |
Помимо оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора (ст. 288 Трудового кодекса ).
Вопрос о том, относится ли увольнение по ст. 288 ТК РФ к категории увольнений по инициативе работодателя и, как следствие, необходимо ли руководствоваться при оценке возможности расторжения трудового договора по данному основанию нормами, устанавливающими ограничения для увольнения по инициативе работодателя (ст. 261 ТК РФ, ч. 6 ст. 81 ТК РФ и другими), на сегодняшний день является спорным.
В судебной практике представлены две точки зрения:
Работник был принят на работу по внешнему совместительству. Получив уведомление о прекращении трудового договора в соответствии со ст. 288 ТК РФ (в связи с приемом на должность работника, для которого работа будет являться основной), сотрудник направил руководителю документы: свидетельство о браке, свидетельства о рождении троих детей, удостоверение многодетного отца, трудовую книжку супруги, сообщил, что в настоящее время его супруга не работает, он является единственным кормильцем в семье, просил работодателя отозвать уведомление о расторжении трудового договора.
Несмотря на это работник был уволен, после чего обратился в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, при этом исходил из того, что работодателем нарушений положений трудового законодательства допущено не было.
Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции не согласился, решение суда отменил и пояснил, что на лицо с семейными обязанностями к моменту увольнения распространялись гарантии, предусмотренные ст. 261 ТК РФ, его увольнение на основании ст. 288 ТК РФ являлось незаконным. Первый КСОЮ согласился с выводами суда апелляционной инстанции и пояснил, что положениями действующего законодательства установлен запрет на увольнение по инициативе работодателя родителя, являющегося единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.
В марте 2021 года такой же вывод сделал Верховный Суд РФ. В определении от 15 марта 2021 г. № 33-KT20-7-K3 Верховный Суд пояснил: поскольку приём на работу работника, для которого выполняемая совместителем работа является основной, осуществляется по инициативе работодателя и именно это обстоятельство является основанием для прекращения трудовых отношений с работником, работающим по совместительству на основании трудового договора, заключённого на неопределённый срок, то по своей правовой сути расторжение трудового договора с работником, работающим по совместительству, на основании ст. 288 ТК РФ, является расторжением трудового договора по инициативе работодателя, и к этим отношениям подлежат применению нормы ТК РФ о гарантиях работникам при увольнении по инициативе работодателя.
Статья 288. Дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству
Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Комментарий к ст. 288 TК РФ
Наряду с общими основаниями прекращения трудового договора (см. комментарий к ст. 77 ТК) трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, с предварительным письменным предупреждением о предстоящем увольнении.
Судебная практика по статье 288 TК РФ
Разрешение же вопроса о необходимости применения статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников с целью трудоустройства работника, предупрежденного о предстоящем увольнении в связи с указанными обстоятельствами, на чем, как видно из содержания жалобы, настаивает заявитель, связано с проверкой правильности выбора нормы при разрешении конкретного дела, что к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, как она определена статьей 125 Конституции Российской Федерации и статьей 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», не относится.
Что касается статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации, то ее применение в деле заявительницы материалами жалобы не подтверждается.
Разрешение же вопроса об обязании работодателя предлагать работникам, увольняемым по сокращению численности или штата, не только вакантные должности, но и должности, замещаемые совместителями, и увольнять последних в случае изъявления работниками желания эти должности замещать не входит в полномочия Конституционного Суда Российской Федерации, как они определены статьей 125 Конституции Российской Федерации и статьей 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».
КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ СТАТЬЕЙ 288 ТРУДОВОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей К.В. Арановского, А.И. Бойцова, Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, С.М. Казанцева, С.Д. Князева, А.Н. Кокотова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Н.В. Мельникова, Ю.Д. Рудкина, В.Г. Ярославцева,
Приказом МБУ «Ритуальные услуги» от 31 мая 2018 г. N 3-к Юхименко С.К. уволена с должности главного бухгалтера на основании статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.
Прием на работу «нового» работника как основание для увольнения совместителя по инициативе работодателя // анализ статьи 288 ТК РФ с точки зрения принципов трудового права и судебной практики
Как известно, действующее трудовое законодательство, в отличии от законодательства периода СССР, допускает возможность для работников брать дополнительную оплачиваемую работу в свободное от основной работы время как на условиях внутреннего совместительства (у того же работодателя), так и внешнего совместительства (у другого работодателя) в соответствии со статьей 60.1 и главой 44 Трудового кодекса Российской Федерации.
Работу по совместительству необходимо четко отграничивать от работы по совмещению в порядке статьи 60.2 ТК РФ. Отличия работы по совмещению от работы по совместительству заключается в том, что работа по совмещению, осуществляется в течение продолжительности рабочего дня по основному месту работу, а по совместительству – за пределами основного рабочего времени.
Особенностью регулирования труда совместителей является возможность прекращения трудового договора с ними в одностороннем порядке по инициативе работодателя, при условии, что трудовой договор заключен на неопределенный срок.
Так согласно статье 288 Трудового кодекса Российской Федерации помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Как видно из содержания статьи 288 ТК РФ основанием для увольнения совместителя является прием на занимаемую им должность работника, для которого эта работа будет являться основной.
На практике данная формулировка вызывает вопросы о том, что считать приемом на работу работника? Возможно ли увольнение совместителя в случае перевода уже работающего у работодателя работника на занимаемую совместителем должность, а также ряд других вопросов?
На мой взгляд, по смыслу данной нормы не является принятием нового работника и основанием для увольнения на основании статьи 288 ТК РФ:
Данная позиция в частности поддерживается в научной литературе по трудовому праву. Так согласно мнению доктора юридических наук ординарного профессора Орловского Ю.П.:
По логике законодателя, как мне видится, такое дополнительного основание для увольнения совместителя как прием на работу «нового» работника, направлено на обеспечение прав граждан на труд, в ситуации, когда есть человек, у которого уже есть основная работа (помимо дополнительной по совместительству) и когда есть человек, у которого нет работы вообще. Только в этой ситуации увольнение по инициативе работодателя на основании статьи 288 ТК РФ является обоснованным и выступает своего рода средством обеспечения населения работой и борьбы с безработицей.
Иное толкование статьи 288 ТК РФ ставит работника, работающего по совместительству, в неравное положение по отношению к работникам, уже работающим у работодателя по основному месту работы, что нарушает принцип равенства прав и возможностей работников, установленный абзацем 4 статьи 2 ТК РФ, а также является необоснованным ограничением права совместителя на труд и свободу труда в целом.
Стоит отметить, что указанная правовая позиция также нашла свое отражение в судебной практике:
Решение Мокроусовского районного суда Курганской области от 25.10.2017 по делу №2-206/2017:
Положения ст. 288 ТК РФ означают, что дополнительным основанием для увольнения совместителя является только первоначальное заключение с работником трудового договора, факт принятия к работодателю работника на основное место работы и факт выполнения принятым работником той же работы, что и работник по совместительству, а не изменение условий труда в связи с увеличением учебной нагрузки другого работника этого работодателя.
Решение Нижнегорского районного суда Республики Крым от 20.12.2019 по делу №2-553/2019:
Перевод работника, работающего по основному месту работы в аналогичной должности, а равно увеличение нагрузки на работника, для которого работа и так является основной, не является основанием для прекращения трудового договора с работником, осуществляющим трудовую деятельность по внешнему совместительству, то есть по основанию, предусмотренному ст.288 ТК РФ.
Оловяннинский районный суд Забайкальского края от 17.07.2015 по делу №2-881/2015:
С учетом норм материального права, судом установлено злоупотребление правом со стороны работодателя МБОУ «Быркинская СОШ» при процедуре увольнении истицы. Исходя из буквального толкования статьи 288 ТК РФ, ФИО25 не вновь принятый работник на должность, следовательно увольнение истицы по данной должности, законным признать нельзя.
В судебной практике встречается и противоположная позиция, в соответствии с которой внутренний перевод работника на должность, занимаемую совместителем, следует рассматривать как прием «нового» работника, поскольку при переводе меняется его трудовая функция, например, Решение Тулунского городского суда Иркутской области от 09.06.2015 по делу №2-602/2015 или Решение Санкт-Петербургского городского суда от 14.03.2017 по делу №33-5250/2017. Однако данная позиция, на мой взгляд, является неправильной и нарушает, как указано выше, основные принципы трудового права – принципы равенства прав и возможностей работников и право на труд.
Таким образом, является правильной позиция, согласно которой основанием для увольнения работника, работающего по совместительству, является только первоначальное заключение с работником трудового договора, а не изменение условий труда и трудовой функции работника уже трудоустроенного у работодателя.
Тема: Увольнение совместителя
Ситуация:
Работником, работающим по совместительству, было получено уведомление об увольнении в связи с приемом на его место работника, для которого работа будет являться основной. Через три дня работодатель издал приказ об увольнении, выдал документы, связанные с работой, и произвел окончательный расчет, при этом согласия совместителя на досрочное расторжение трудового договора работодатель не запрашивал.
Анализируем ситуацию
Анализ ситуации
В соответствии со ст. 288 ТК РФ помимо оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по внешнему совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Согласно ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку или предоставить сведения о трудовой деятельности (статья 66.1 ТК РФ) у данного работодателя и произвести с ним расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.
При согласии сторон договор может быть прекращен и до истечения установленного законом двухнедельного срока уведомления.
В данной ситуации прекращение трудового договора с внешним совместителем ранее истечения двухнедельного срока уведомления об увольнении, предусмотренного законодательством, в отсутствие на то согласия сторон, является нарушением трудового законодательства со стороны работодателя. Поскольку работодатель допустил указанное нарушение при увольнении, работник имеет право обратиться в суд с требованием об изменении даты увольнения.
Работник-совместитель в описанной ситуации может быть уволен по дополнительному основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, только если трудовой договор на совмещение заключен на неопределенный срок. Если с внешним совместителем заключен срочный трудовой договор, работодатель не вправе прекратить трудовой договор в связи с приемом на место совместителя работника, для которого работа будет являться основной, увольнение совместителя в этом случае будет незаконным. При внутреннем совмещении соответствующий договор прекращается с сохранением за работником основного места работы.
К моменту увольнения внешнего совместителя целесообразно иметь на руках трудовой договор с новым работником, дата выхода которого на основную работу будет обусловлена истечением двухнедельного срока предупреждения совместителя о предстоящем увольнении. В этом случае даже невыход нового работника на постоянную работу не будет являться бесспорным основанием для восстановления уволенного совместителя в прежней должности.
Если работодателем нарушено трудовое законодательство при увольнении, работник имеет право обратиться в суд или направить жалобу в государственную инспекцию труда того субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрирован работодатель.
В случае нарушения работодателем трудового законодательства работодатель может быть привлечен к административной ответственности.
Согласно ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение трудового законодательства влечет предупреждение или наложение административного штрафа:
1) на должностное лицо в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
2) на лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
3) на юридическое лицо – от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей,
При этом незаконно уволенный работник должен быть восстановлен в ранее занимаемой должности, с взысканием среднего заработка за все время вынужденного прогула и компенсацией морального вреда.
В случае восстановления совместителя лицо, принятое на его должность в качестве основного работника, подлежит увольнению (переводу).
Правильный порядок действий в данной ситуации:
1. При расторжении трудового договора с работником-совместителем по основанию предусмотренному ст. 288 ТК РФ, работодатель обязан направить работнику письменное уведомление о прекращении трудового договора не менее чем за две недели до увольнения.
2. По истечении срока уведомления работодатель обязан издать приказ о прекращении трудового договора с работником-совместителем, произвести окончательный расчет, выплатить заработную плату, компенсацию за все неиспользованные отпуска (если таковые имеются), прочие выплаты в установленном размере (если их выплата предусмотрена законодательством, и/или коллективным договором, и/или локальным актом организации, и/или трудовым договором) и выдать документы, связанные с работой.
3. Непосредственно после прекращения трудового договора с совместителем работодатель должен допустить к основной работе нового работника, принятого на место уволенного совместителя.