при каком нормативе положение хозяйствующего субъекта предполагается доминирующим

При каком нормативе положение хозяйствующего субъекта предполагается доминирующим

11. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов)

На данном этапе анализа проводится исследование на предмет наличия или отсутствия хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающих доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется на основании статьи 5 Закона о защите конкуренции.

При установлении доминирующего положения необходимо также руководствоваться Разъяснениями Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 11).

Так, при определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться качественными и количественными критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Именно совокупность качественных и количественных критериев даст представление о наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, свидетельствует о его возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке.

Определенная специфика содержится в Порядке относительно анализа состояния конкуренции на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ «О естественных монополиях»;

в) определение географических границ товарного рынка.

Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.2017 N Ф07-3636/2017 по делу N А21-4010/2016.

При этом пункт 4.7 Порядка определяет также особенности установления географических границ в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Географические границы товарных рынков в таких случаях определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

— административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

— организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

— технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Выбор соответствующего критерия должен быть обоснован антимонопольным органом.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2017 по делу N А40-235024/16.

Все указанные особенности анализа состояния конкуренции на рынке услуг естественных монополий относятся в полной мере не только к процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и являются необходимыми при решении вопроса о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, субъекту естественной монополии.

Следует также учитывать, что положения раздела XII Порядка относительно установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (субъектов) не применяются для установления доминирующего положения финансовых организаций, а также для установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Источник

Новые подходы к оценке и доказыванию доминирующего положения // Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2

2 апреля 2021 г. антимонопольная практика BCLP провела 2,5-часовой вебинар по постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 (далее – Постановление). Один из блоков этого вебинара, который как раз читала я, был посвящен вопросам доминирующего положения. Готовясь к вебинару, я поняла, что у меня есть материал еще как минимум на 1, а то и на 2 поста для блога. Поэтому сегодня, продолжая тему Постановления, я хочу поговорить о вопросах оценки доминирующего положения и его доказывания или опровержения в суде.

Приятно видеть, что Верховный Суд отходит от формального подхода к определению доминирующего положения, который основывался исключительно на определении размеров долей. В пунктах 8-9 Постановления Суд обращает внимание на необходимость анализа фактических обстоятельств и установления качественных критериев доминирующего положения.

а. Разъяснения Постановления и SSNIP тест

Суд разъяснил, что положение хозяйствующего субъекта на рынке необходимо оценивать во взаимосвязи с положением его потребителей, конкурентов и потенциальных конкурентов. Данный подход соответствует подходу, закрепленному в так называемом SSNIP [1] тесте, который используется при определении доминирующего положения за рубежом.

Вслед за SSNIP тестом Постановление исходит из того, что при определении доминирующего положения необходимо оценивать не только возможность потребителей переключаться на иной товар, но и:

Верховный Суд говорит об этом в пункте 8 Постановления: только с учетом данных фактических обстоятельств можно реально оценить может ли хозяйствующий субъект в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке.

б. Качественные критерии доминирующего положения

Суд напомнил, что при доле субъекта менее 50% обязательному установлению подлежат качественные критерии доминирующего положения, предусмотренные ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции:

— возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)

— возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)

— возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом формальный подход к установлению данных критериев недопустим. Например, отсутствие в исследуемый период фактов входа новых конкурентов на рынок само по себе не свидетельствует о том, что доступ на рынок затруднен. Это может быть связано с тем, что потенциальным конкурентам коммерчески неинтересно входить на этот рынок, например, потому что он профицитный (предложение и так превышает спрос) или деятельность на нем низкорентабельная.

Что касается субъектов, чья доля на рынке превышает 50%, важно помнить, что презумпция их доминирующего положения является опровержимой. То есть они, в свою очередь, также вправе доказывать, что в их случае ни один из качественных критериев, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, не соблюдается. Если, несмотря на существенную долю, субъект реального влияния на рынок не оказывает, то его положение не может являться доминирующим.

Отдельно Суд подчеркнул, что при определении положения субъекта на рынке, нужно также оценивать возможность потребителей противодействовать субъекту. Так, например, если покупатель приобретает существенную долю товара продавца или по иным причинам является для него коммерчески значимым контрагентом, его рыночная власть и/или переговорная сила может не уступать силе продавца. В таком случае большая доля продавца на рынке сама по себе может не принести ему никаких преимуществ в переговорах. Правоотношения в таком случае будут формироваться не в условиях, когда контрагент – слабая сторона, а в условиях равноправия сторон. Соответственно, положение продавца не будет являться доминирующим по отношению к такому контрагенту.

Я уже писала подробный пост про коллективное доминирование, поэтому много на этой теме останавливаться не буду.

Ключевое разъяснение Постановления в отношении коллективного доминирования (п. 9) сводится к тому, что рыночная власть доминантов в таком случае может быть только совместной, а, значит, и влиять на общие условия обращения товара они могут только вместе. То есть если рынок находится под влиянием только одного субъекта, коллективного доминирования быть не может.

Это наиболее очевидно иллюстрируется на примере, когда на рынке действует 3 крупных игрока с долями 50%, 20% и 15% соответственно. Формально эти субъекты подходят под количественный критерий п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, так как их совокупная доля превышает 50%, а доля каждого больше долей других хозяйствующих субъектов и больше 8%. Однако нельзя исключить, что в реальности рыночная власть будет только у одного субъекта с долей 50%, так как только он будет иметь возможность оказывать решающие влияние на рынок. В таком случае на рынке будет только один доминирующий хозяйствующий субъект.

Суд подчеркивает, что на одном и том же рынке в один и тот же период времени не может быть установлено и единоличное, и коллективное доминирующее положение.

Ни у кого не вызывает сомнений, что основным доказательством доминирующего положения является аналитический отчет. Верховный Суд в п.п. 53, 55-56 Постановления уделил внимание вопросам принятия и оценки аналитического отчета в качестве доказательства.

Так, например, Суд разъяснил, что непредставление возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом, является существенным нарушением установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Действительно, непредставление возможности ознакомиться с аналитическим отчетом вызывает разумные сомнения в том, что доминирующее положение устанавливалось. В продолжение этой мысли Суд указал, что аналитический отчет, составленный после окончания рассмотрения дела, не может быть принят судами.

На самом деле в п. 55 Постановления был дан ответ даже на более широкий вопрос о том, в каком случае суды могут принимать новые доказательства, которые не анализировались антимонопольный органом при рассмотрении дела. Здесь Суд принял подход схожий с тем, который применяется при рассмотрении дел судами апелляционной инстанции: новые доказательства принимаются тогда, когда лицо обосновало невозможность их представления при рассмотрении антимонопольного дела. Представляется, что невозможность представления может быть обоснована, например, если лицо получило доступ к конфиденциальным материалам антимонопольного дела только в суде и ранее объективно не могло представить доказательства в опровержение.

Не менее важное разъяснение касается того, что аналитический отчет может быть подготовлен не только антимонопольным органом, но и лицами, обладающими специальными знаниями, по заказу лиц, участвующих в деле. Главное, чтобы он отвечал требованиям, предъявляемым законодательством к такого рода доказательствам. При этом суды вправе обязать как антимонопольный орган, так и иное лицо представить первичные материалы, на основании которых составлен аналитический отчет. Ранее в практике неоднократно встречалась позиция о недопустимости составления аналитических отчетов иными лицами, так как полномочия по анализу рынка есть только у ФАС России.

Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:

— обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;

Источник

Новые подходы к оценке и доказыванию доминирующего положения // Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2

2 апреля 2021 г. антимонопольная практика BCLP провела 2,5-часовой вебинар по постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 (далее – Постановление). Один из блоков этого вебинара, который как раз читала я, был посвящен вопросам доминирующего положения. Готовясь к вебинару, я поняла, что у меня есть материал еще как минимум на 1, а то и на 2 поста для блога. Поэтому сегодня, продолжая тему Постановления, я хочу поговорить о вопросах оценки доминирующего положения и его доказывания или опровержения в суде.

Приятно видеть, что Верховный Суд отходит от формального подхода к определению доминирующего положения, который основывался исключительно на определении размеров долей. В пунктах 8-9 Постановления Суд обращает внимание на необходимость анализа фактических обстоятельств и установления качественных критериев доминирующего положения.

а. Разъяснения Постановления и SSNIP тест

Суд разъяснил, что положение хозяйствующего субъекта на рынке необходимо оценивать во взаимосвязи с положением его потребителей, конкурентов и потенциальных конкурентов. Данный подход соответствует подходу, закрепленному в так называемом SSNIP [1] тесте, который используется при определении доминирующего положения за рубежом.

Вслед за SSNIP тестом Постановление исходит из того, что при определении доминирующего положения необходимо оценивать не только возможность потребителей переключаться на иной товар, но и:

Верховный Суд говорит об этом в пункте 8 Постановления: только с учетом данных фактических обстоятельств можно реально оценить может ли хозяйствующий субъект в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке.

б. Качественные критерии доминирующего положения

Суд напомнил, что при доле субъекта менее 50% обязательному установлению подлежат качественные критерии доминирующего положения, предусмотренные ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции:

— возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)

— возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)

— возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом формальный подход к установлению данных критериев недопустим. Например, отсутствие в исследуемый период фактов входа новых конкурентов на рынок само по себе не свидетельствует о том, что доступ на рынок затруднен. Это может быть связано с тем, что потенциальным конкурентам коммерчески неинтересно входить на этот рынок, например, потому что он профицитный (предложение и так превышает спрос) или деятельность на нем низкорентабельная.

Что касается субъектов, чья доля на рынке превышает 50%, важно помнить, что презумпция их доминирующего положения является опровержимой. То есть они, в свою очередь, также вправе доказывать, что в их случае ни один из качественных критериев, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, не соблюдается. Если, несмотря на существенную долю, субъект реального влияния на рынок не оказывает, то его положение не может являться доминирующим.

Отдельно Суд подчеркнул, что при определении положения субъекта на рынке, нужно также оценивать возможность потребителей противодействовать субъекту. Так, например, если покупатель приобретает существенную долю товара продавца или по иным причинам является для него коммерчески значимым контрагентом, его рыночная власть и/или переговорная сила может не уступать силе продавца. В таком случае большая доля продавца на рынке сама по себе может не принести ему никаких преимуществ в переговорах. Правоотношения в таком случае будут формироваться не в условиях, когда контрагент – слабая сторона, а в условиях равноправия сторон. Соответственно, положение продавца не будет являться доминирующим по отношению к такому контрагенту.

Я уже писала подробный пост про коллективное доминирование, поэтому много на этой теме останавливаться не буду.

Ключевое разъяснение Постановления в отношении коллективного доминирования (п. 9) сводится к тому, что рыночная власть доминантов в таком случае может быть только совместной, а, значит, и влиять на общие условия обращения товара они могут только вместе. То есть если рынок находится под влиянием только одного субъекта, коллективного доминирования быть не может.

Это наиболее очевидно иллюстрируется на примере, когда на рынке действует 3 крупных игрока с долями 50%, 20% и 15% соответственно. Формально эти субъекты подходят под количественный критерий п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, так как их совокупная доля превышает 50%, а доля каждого больше долей других хозяйствующих субъектов и больше 8%. Однако нельзя исключить, что в реальности рыночная власть будет только у одного субъекта с долей 50%, так как только он будет иметь возможность оказывать решающие влияние на рынок. В таком случае на рынке будет только один доминирующий хозяйствующий субъект.

Суд подчеркивает, что на одном и том же рынке в один и тот же период времени не может быть установлено и единоличное, и коллективное доминирующее положение.

Ни у кого не вызывает сомнений, что основным доказательством доминирующего положения является аналитический отчет. Верховный Суд в п.п. 53, 55-56 Постановления уделил внимание вопросам принятия и оценки аналитического отчета в качестве доказательства.

Так, например, Суд разъяснил, что непредставление возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом, является существенным нарушением установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Действительно, непредставление возможности ознакомиться с аналитическим отчетом вызывает разумные сомнения в том, что доминирующее положение устанавливалось. В продолжение этой мысли Суд указал, что аналитический отчет, составленный после окончания рассмотрения дела, не может быть принят судами.

На самом деле в п. 55 Постановления был дан ответ даже на более широкий вопрос о том, в каком случае суды могут принимать новые доказательства, которые не анализировались антимонопольный органом при рассмотрении дела. Здесь Суд принял подход схожий с тем, который применяется при рассмотрении дел судами апелляционной инстанции: новые доказательства принимаются тогда, когда лицо обосновало невозможность их представления при рассмотрении антимонопольного дела. Представляется, что невозможность представления может быть обоснована, например, если лицо получило доступ к конфиденциальным материалам антимонопольного дела только в суде и ранее объективно не могло представить доказательства в опровержение.

Не менее важное разъяснение касается того, что аналитический отчет может быть подготовлен не только антимонопольным органом, но и лицами, обладающими специальными знаниями, по заказу лиц, участвующих в деле. Главное, чтобы он отвечал требованиям, предъявляемым законодательством к такого рода доказательствам. При этом суды вправе обязать как антимонопольный орган, так и иное лицо представить первичные материалы, на основании которых составлен аналитический отчет. Ранее в практике неоднократно встречалась позиция о недопустимости составления аналитических отчетов иными лицами, так как полномочия по анализу рынка есть только у ФАС России.

Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:

— обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;

Источник

При каком нормативе положение хозяйствующего субъекта предполагается доминирующим

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Обзор документа

Разъяснение № 15 Федеральной антимонопольной службы «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 24 октября 2018 г. № 11)

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции

При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Первое из указанных условий является количественным, второе и третье связаны с качественными характеристиками, поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке.

Указание в части 3 статьи 5 на установление названных условий в совокупности означает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из таких условий.

При этом следует обратить внимание, что на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть установлено доминирующее положение финансовой организации.

Само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов, не является нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольное законодательство устанавливает запреты на злоупотребление таким доминирующим положением.

Злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Все вышеуказанные обстоятельства устанавливаются, в том числе в случае, когда рассматривается вопрос об установлении злоупотребления доминирующим положением одного или нескольких хозяйствующих субъектов, признаваемых коллективно доминирующими на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В частности, согласно Разъяснениям № 8 Президиума ФАС России антимонопольным органом «. должна быть дана оценка объективной взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей». «В отсутствие доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права становится невозможен или экономически нецелесообразен».

Поскольку согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, то при установлении злоупотребления доминирующим положением любым из таких хозяйствующих субъектов подлежит установлению взаимосвязь между его положением на товарном рынке, его действиями (бездействием) и негативными последствиями именно его поведения.

При установлении такой взаимосвязи подлежат учету также условия предложения (реализации) товара другими хозяйствующими субъектами (например цена, объемы, качество, наличие скидок др.) в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, либо условия приобретения товара другими покупателями товара (при установлении злоупотребления доминирующим положением на стороне покупателей), а также общие условия обращения товара на рынке.

В постановлении Арбитражного суда кассационной инстанции по делу № А65-19383/2017 суд указал, что подлежит установлению объективная взаимосвязь между доминирующим положением, определенным по правилам коллективного доминирования, и последствиями на товарном рынке. «Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и на условия обращения товара, то есть о злоупотреблении».

В другом судебном деле суд кассационной инстанции указал на то, что антимонопольным органом не был доказан факт злоупотребления доминирующим положением в связи с тем, что доминирующее положение одного хозяйствующего субъекта рассматривалось в отрыве от положения на рынке другого хозяйствующего субъекта, совместно с которым, по мнению антимонопольного органа, первый занимал коллективное доминирующее положение. Устанавливая факт коллективного доминирования, антимонопольный орган не исследовал связь предприятия с другим участником рынка. Из представленного суду аналитического отчета прослеживалось явное снижение доли предприятия на данном товарном рынке за периоды с 2010 по 2012 гг., что косвенно свидетельствует о вхождении на данный рынок новых участников или возможном перераспределении долей. Суд пришел к выводу, что предприятие не влияет на общие условия обращения товара на данном рынке услуг, не имеет реальной возможности устранить с него другого хозяйствующего субъекта, и тем более не создает препятствий для вхождения на спорный рынок оказываемых услуг других хозяйствующих субъектов.

В постановлении от 25.05.2010 № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признавая несостоятельным вывод судов о недоказанности доминирующего положения общества «ТНК-ВР Холдинг» на оптовых рынках совместно с другими нефтяными компаниями, указал, что судами были неправомерно отклонены обоснования ФАС России, а общество не представило доказательств того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Исследование условий предложения (реализации) рассматриваемого товара на рынке всех хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, может позволить сделать обоснованный вывод о наличии признаков злоупотребления одним или несколькими из них своим доминирующим положением.

Часть 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции предоставляет хозяйствующему субъекту право доказать, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Законом не предусмотрены какие-либо изъятия при применении данной нормы, следовательно, хозяйствующий субъект, который может быть признан доминирующим по части 3 статьи 5, также вправе представить доказательства отсутствия у него доминирующего положения.

При применении части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции обязанность доказывания возлагается на хозяйствующего субъекта.

Хозяйствующий субъект вправе представить любые доказательства того, что он не имеет возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Ниже приводятся неисчерпывающий перечень примеров.

1) При доказывании отсутствия коллективного доминирующего положения хозяйствующий субъект вправе доказывать, что только иной хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

2) Возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке может отсутствовать у продавца (ов), если у покупателей есть возможность отказаться от условий, предложенных продавцом в силу рыночной силы покупателя (покупателей), в том числе в силу наличия на другой стороне рынка признаков монопсонии (олигопсонии). При исследовании злоупотребления со стороны покупателя (ей) подлежит учету признаки монополии или олигополии продавцов, которые смещают баланс рыночной силы в пользу последних.

Перечень обязательных к исполнению предписаний, которые антимонопольный орган полномочен выдавать хозяйствующим субъектам, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства») антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательства, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, в необходимом для этого объеме.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность (пункт 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской федерации от 16.03.2016).

С учетом изложенного, предписание должно быть направлено на устранение установленного решением антимонопольного органа нарушения антимонопольного законодательства и (или) его последствий путем совершения определенных действий лицом, которому такое предписание выдано.

Предписание может содержать только законные требования, то есть на лицо, которому выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, может быть возложена обязанность по совершению лишь тех действий, которые приведут к восстановлению состояния конкуренции или прекращению ущемления интересов хозяйствующих субъектов в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

При этом исполнимость предписания является определяющим признаком его законности, поскольку исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, по результатам рассмотрения дела о злоупотреблении доминирующим положением, которое установлено на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, исполнимость предписания означает, что предписанные действия именно данного конкретного хозяйствующего субъекта приведут к прекращению ограничения, устранения или недопущения конкуренции на товарном рынке или прекращению ущемления интересов неопределенного круга лиц.

Настоящая позиция в полной мере распространяется на предупреждения, выдаваемые антимонопольными органами в порядке статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Злоупотребление доминирующим положением влечет применение мер административной ответственности.

Факт нарушения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Одновременно частью 2 статьи 14.31 КоАП предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Из указанных положений, а также с учетом ранее рассмотренных положений Закона о защите конкуренции об определении коллективного доминирующего положения и порядке его определения и доказывания следует, что привлечение к административной ответственности может иметь место только в отношении конкретного хозяйствующего субъекта, злоупотребившего доминирующим положением, и его должностного лица при обязательном наличии в совокупности следующих условий:

— наличие доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта,

— совершение конкретно им действия (бездействия), которое приводит или может привести к таким негативным последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей,

— наличие объективной взаимосвязи между таким доминирующим положением, действием (бездействием) и указанными последствиями (возможностью их наступления).

Обзор документа

ФАС разъяснила особенности определения коллективного доминирующего положения. В частности, нельзя принимать во внимание только размеры долей хозяйствующих субъектов, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка. Необходимо оценить объективную взаимосвязь между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями. Последние выражаются в недопущении, ограничении, устранении конкуренции или в ущемлении интересов других субъектов предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Проанализирована судебная практика.

Источник